o La magistrada no admite la medida cautelar solicitada por dos socios de la entidad racinguista, que no representan el 1% del capital social exigido

o Subraya que por “muy loable” que se considere la pretensión, no tiene amparo legal

Santander, 3 de julio de 2012

La titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Santander ha dictado hoy un auto en el que rechaza inhabilitar y suspender el Consejo de Administración del Racing salido de la Junta de Accionistas del pasado 20 de mayo, así como nombrar a un administrador judicial de la sociedad, medidas cautelares que fueron solicitadas por dos socios.

Subraya la magistrada que por muy “loable” que pueda considerarse la finalidad perseguida por los dos actores “tendentes a garantizar la pervivencia y correcto funcionamiento” de la entidad, resulta necesario para adoptar las medidas cautelares que la impugnación sea adecúe a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y tenga apoyo legal; y acto seguido despliega toda una argumentación para justificar su no admisión.

Los argumentos para rechazar tales peticiones parten, en primer lugar, de la falta de legitimación de los actores –que no representan el 1% del capital social- y, en segundo lugar, por no ser nulo el acuerdo al haberse procedido a la inscripción en el Registro Mercantil del aumento de capital con carácter previo a la celebración de la Junta General.

En tercer lugar, considera la magistrada que tampoco procede la adopción de las medidas cautelares porque los socios impugnantes no se opusieron formalmente al acuerdo tras su adopción, tal y como se exige legalmente, por no ser suficiente con el mero voto en contra.

Y en cuarto lugar, los hechos a los que se alude en la petición no conllevan perjuicio para la sociedad, sin perjuicio de su posible relevancia ante otras acciones judiciales. Señala el auto que gran parte de los hechos en que se fundamenta el carácter lesivo son “actuaciones imputables al socio mayoritario que podrían, en su caso, ser fuente de responsabilidad, pero que ni aún apreciándose ésta conllevarían la privación de los derechos de voto”.

La magistrada no condena en costas a los demandantes ya que, pese a haberse desestimado la solicitud de medidas cautelares, “no se considera procedente la condena a su pago atendiendo al carácter estrictamente jurídico” de los motivos que han dado lugar a su desestimación.

El rechazo a las medidas cautelares se produce después de que la jueza tuviera la oportunidad de conocer las razones de los demandantes así como las alegaciones que a esta petición realizó la entidad en una vista que tuvo lugar el pasado 27 de junio.

Previamente, había dictado otro auto en el que determinaba que “no se aprecia urgencia” ni tampoco “inminentes riesgos” que aconsejaran adoptar tales de medidas cautelares sin escuchar a las partes.

NO TIENEN REPRESENTACIÓN SUFICIENTE
La juez inicia su argumentación advirtiendo que “por muy loable que pudiera considerarse las pretensiones de los actores tendentes a garantizar la pervivencia y correcto funcionamiento” del club, “constituye un principio esencial de nuestro Estado de Derecho el respeto al ordenamiento jurídico que exige que cualquier decisión judicial haya de apoyarse en el régimen jurídico vigente y atendiendo al principio de legalidad”. “Por ello no resulta bastante que la finalidad pretendida sea meritoria, lo que no se valora en este auto, sino que resulta preciso que la pretensión sea jurídica admisible”, añade.

El primer asunto que analiza es si los dos socios pueden solicitar la suspensión de los acuerdos sociales. Recuerda que, dada la naturaleza de tal pretensión, para instarla es exigible que quien lo solicite ostente al menos el 1% del capital social. En este caso, “los actores, que son únicamente dos socios, no representan el mínimo legalmente exigido que les otorgaría legitimación para solicitar la medida de suspensión de los acuerdos sociales impugnados, ni menos aún la inhabilitación y suspensión del consejo y nombramiento de un administrador judicial”.

“Por muy loables que pudieran considerarse los fines pretendidos, en lo que no se entra ni valora en esta resolución, resulta en todo caso necesario el amparo legal de la pretensión y en el presente caso falta claramente dicho amparo puesto que el legislador ha optado por exigir que quien inste la medida cautelar de suspensión de los acuerdo sociales, que es en definitiva lo que se pretende, sea titular del 1% del capital social, muy lejano del menos de 0,1 % del que son titulares los dos actores”, remacha.

PETICIÓN DESPROPORCIONADA
Pese a que no están legitimados para solicitar tales medidas, la magistrada continúa con una amplia argumentación para responder a cada una de las pretensiones solicitadas.

Respecto a la petición de inhabilitación  del Consejo de Administración, señala el auto que tal medida “no parece proporcionada ni adecuada” pues “supone una sanción o cuasi-sanción dirigida a los miembros electos del Consejo de Administración lo que únicamente podría vincularse a una conducta a ellos imputable que pudiera ser fuente de responsabilidad de los administradores, bien social, individual, por deudas o concursal, pero no es adecuada ante una acción de impugnación de acuerdos sociales”.

“Teniendo en cuenta que se imputa responsabilidad en la situación de insolvencia que dio lugar a la declaración de concurso como fundamento de las medidas, parece absolutamente desproporcionado la inhabilitación de unos administradores que ni siquiera ostentaban dicho cargo cuando la sociedad incurrió en insolvencia, puedan ser inhabilitados cautelarmente”, añade.

LA JUNTA NO ES NULA
Entendían los dos socios que la Junta General celebrada es nula por haberse transmitido las acciones fruto de una ampliación de capital a un tercero con carácter previo a la inscripción en el Registro Mercantil de dicha ampliación de capital.

Niega este punto la magistrada y añade que “resulta ajustado a derecho que en el junta celebrada el 20 de mayo WGA SPORTS HOLDING B.V. ejercitase sus derechos como socio puesto que 8 días antes había sido inscrito la ampliación de capital”, todo ello de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

NO HICIERON CONSTAR EN ACTA SU OPOSICIÓN
Por otro lado, señala que no consta que los dos socios actores hicieran constar en el acta su oposición al acuerdo, tal y como exige la ley y reitera la jurisprudencia, al señalar que no basta con el mero voto en contra.

“No puede entenderse que la oposición generalizada de la mayoría numérica de los socios al nuevo Consejo de Administración designado en la junta impugnada sea equivalente a la oposición al acuerdo necesaria para la impugnación”, indica el auto.

“La presente solicitud ha sido presentada por dos únicos socios y ellos dos son los que deben haber manifestado su oposición al acuerdo, más allá del mero voto en contra, y dicha oposición ha de realizarse en el seno de la junta general y hacerse constar en acta, sin que sea válida la oposición realizada en cualquier otro foro y momento distinto a la junta general y en el momento de su celebración”, aclara la resolución judicial.

El hecho de que el nuevo consejo de administración haya sido votado únicamente por el socio mayoritario “no supone motivo alguno para apreciar por sí sólo el carácter abusivo del acuerdo sino que responde al principio mayoritario que rige el órgano supremo de toda sociedad anónima, la Junta General que atiende a la mayoría del capital social y no a la mayoría personal de socios”.

NO SE PUEDE PRIVAR DE VOTO AL SOCIO MAYORITARIO
“En definitiva, todas la actuaciones y conductas que se imputan al socio mayoritario antes señaladas así como el perjuicio invocado por la ruptura del acuerdo con Hacienda del pago diferido de la deuda tributaria con una falsa promesa y abandono de responsabilidades, en su caso pudieran ser fuente de calificación culpable del concurso de acreedores o de responsabilidad social, pero ni aún de haberse ejercitado dichas acciones, conllevarían las mismas la privación del derecho de voto del socio”.

“Es más, la responsabilidad concursal e inhabilitación de los afectados se considera compatible en nuestro derecho con el mantenimiento del inhabilitado en el órgano de administración de la concursada en algunos supuestos, pero en modo alguno prevé que suponga la exclusión del derecho de voto del socio”, argumenta la juez.

Se refiere el auto a “otros hechos en los que se basa el carácter lesivo del acuerdo” según los socios, tales como la coincidencia de cuatro consejeros designados en la Junta de diciembre, que algunos consejeros son extranjeros y no residen en España, que no son socios, que carecen de vinculación con un club de fútbol y que están vinculados con el socio mayoritario”.

NO INSCRITO EN EL REGISTRO  MERCANTIL
Por último, alude la juez a la “incapacidad” e “inactividad” del nuevo Consejo de Administración de la que hablan los demandantes, y señala que “la mera falta de inscripción en el Registro Mercantil, solicitada y no practicada, no supone incapacidad alguna en tanto la misma no sea denegada”.

“En cuanto a la inactividad, tampoco acreditada, ha de tomarse en consideración en todo caso la suspensión de las facultades de administración y disposición de la demandada, que les priva de la posibilidad de adoptar decisiones de contenido patrimonial”, concluye.